Agora, passados mais de seis anos da barbárie perpetrada, a Polícia Federal, realizando um trabalho competente e merecedor de aplauso, apresenta os mandantes do crime. Um deles, João Francisco Brazão, atualmente é deputado federal. O ministro Alexandre de Moraes, em minuciosa decisão, impôs a prisão preventiva tanto ao deputado como ao seu irmão, conselheiro do Tribunal de Contas, e ao antigo chefe da Polícia Civil, todos do Rio de Janeiro.

Sem discutir o mérito do cabimento da prisão preventiva – vale dizer, seu acerto ou não –, é preciso perguntar: diante dos termos claros do art. 53, parágrafo 2.º, da Constituição federal, que outorga a clássica garantia da imunidade prisional aos parlamentares (freedom from arrest), pode o deputado sofrer a imposição da prisão preventiva?

A decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, depois referendada pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STF), é no sentido afirmativo. Sustenta, na essência, que é preciso compatibilizar a liberdade de ir e vir com a efetividade da Justiça Penal. Aqui, porém, não se trata apenas disso, e sim da compatibilização da prisão preventiva com a proibição constitucional.

Para não deixar dúvidas, a regra constitucional que institui a garantia da imunidade prisional aos parlamentares tem o seguinte teor: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão” (art. 53, § 2.º).

Ou seja, prisão de deputado federal, só se for em flagrante e, ainda assim, deve ser confirmada pelo voto da maioria dos membros da Casa a que ele pertença. De outro modo, é vedada. O tema não é virgem no STF.

O próprio ministro Alexandre de Moraes, em outubro de 2017, ao relatar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.526, deixou expresso que desde a Constituição do Império até a de 1988 as imunidades não dizem respeito “à figura do parlamentar, mas às funções por ele exercidas, no intuito de preservar o Poder Legislativo de eventuais excessos ou abusos por parte do Executivo ou Judiciário, consagrando-se como garantia de sua independência perante os outros poderes constitucionais e mantendo sua representação popular”. No mais, como faz em sua obra de Direito Constitucional, reafirmou expressamente a impossibilidade de aplicação de qualquer prisão cautelar aos parlamentares, “inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal”.

É certo que no conhecido caso do senador Delcídio do Amaral o STF decretou a sua prisão em flagrante. Algo estranho e surreal, pois o flagrante não é decretado, ele acontece na realidade, por exemplo, quando o sujeito está a cometer o crime ou acaba de cometê-lo. Ali se entendeu que havia uma permanência criminosa que autorizava o flagrante. No caso do deputado Brazão, partiu-se da ideia da inafiançabilidade do crime para afirmar a presença dos pressupostos autorizadores da preventiva e sua consequente imposição.

O fato de o crime ser inafiançável não derroga a garantia constitucional que funciona como uma barreira ao Poder Judiciário na imposição da prisão cautelar.

Precisamos repensar legislativamente a exclusão da garantia da imunidade prisional, confinando-a a assuntos de natureza política, estritamente ligados ao exercício da função parlamentar. Numa sociedade democrática, com um Judiciário independente, não mais se justifica a proibição de impor a prisão preventiva contra parlamentares. Todavia, enquanto a garantia existir, ela deve ser respeitada e o Judiciário, neste caso, deve atuar com contenção, pois viola abertamente a Constituição a imposição da prisão preventiva.

Não podemos ficar, para repetir Umberto Eco, como “cera mole” (O Nome da Rosa) nas mãos das autoridades, inclusive do Judiciário. O Estado de Direito, rule of law, not of a man, impõe que se respeitem as regras democraticamente estabelecidas. Do contrário, esperam-nos o arbítrio, o casuísmo e tudo aquilo que possa vir dos que se julgam dotados das melhores intenções.

*Advogado, doutor e mestre em Direito pela USP, professor de Direito Processual Penal da Faap, especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca, conselheiro federal da OAB, autor do livro ‘Habeas corpus: controle do devido processo legal’ (Ed. Saraiva, 2017), foi presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.