Ainda assim, por determinação do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, o senador foi proibido de deixar o país e intimado a entregar seus passaportes à Polícia Federal. A decisão também impôs a proibição de contato com Willer Tomaz.
A pergunta que precisa ser feita, portanto, não é se Flávio Bolsonaro deve ou não ser investigado. Todo cidadão pode e deve ser investigado quando existem elementos que justifiquem uma investigação.
A pergunta é outra. Qual é o limite do poder estatal sobre a liberdade de alguém que ainda não foi denunciado, julgado ou condenado? Investigação não transforma suspeita em culpa.
A Constituição Federal é cristalina.
O artigo 5º, inciso LVII, estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O mesmo artigo protege o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Isso não significa que uma pessoa investigada esteja imune a medidas cautelares. É importante fazer essa ressalva jurídica.
O Código de Processo Penal admite medidas cautelares durante a investigação, inclusive a proibição de deixar o país e a entrega do passaporte. O artigo 320 prevê expressamente essa possibilidade.
Portanto, a discussão jurídica séria não é simplesmente dizer que o STF jamais poderia restringir a saída do país de um investigado. Poderia, desde que presentes os requisitos legais e constitucionais.
O ponto central é outro. A medida precisa ser necessária, adequada, proporcional, concretamente fundamentada e vinculada aos riscos da investigação ou da aplicação da lei penal.
O próprio artigo 282 do CPP estabelece que as cautelares devem observar necessidade e adequação.
E é justamente sobre isso que cabe questionar a decisão. Qual é o fato concreto que justificaria impedir Flávio de sair do Brasil? Se a justificativa é o receio de uma eventual fuga, é preciso demonstrar elementos concretos que indiquem esse risco.
Não basta transformar uma declaração de terceiro em presunção automática de que o investigado pretende fugir.
A imprensa noticiou que a decisão considerou declarações de Eduardo Bolsonaro sobre a possibilidade de Flávio deixar o país caso fosse derrotado na eleição. Flávio, por sua vez, afirma que jamais manifestou intenção de abandonar o Brasil.
É legítimo perguntar. Uma declaração política de um terceiro pode, sozinha, justificar uma das mais graves restrições à liberdade de locomoção de um cidadão?
Essa é uma questão jurídica, não partidária. O direito de ir e vir não desaparece porque existe um inquérito. A liberdade de locomoção é uma garantia constitucional.
É verdade que nenhum direito fundamental é absoluto. Mas justamente por isso qualquer restrição precisa encontrar fundamento na Constituição e na lei, além de ser proporcional à finalidade pretendida.
Se existe risco concreto de fuga, que esse risco seja demonstrado.
Se existe risco de interferência na investigação, que seja demonstrado.
Se existe risco de destruição de provas, que seja demonstrado.
Se existe risco de contato com determinado investigado capaz de comprometer a apuração, que seja demonstrado.
O que não pode existir é a substituição da prova pelo medo, da fundamentação pela suspeita e da necessidade pela conveniência.
E Contraditório e ampla defesa? Há ainda essa questão processual importante. O próprio CPP estabelece que, ressalvadas situações de urgência ou perigo de ineficácia, a parte deve ser intimada para se manifestar antes da imposição de determinada medida cautelar. Quando a decisão é tomada sem essa manifestação prévia, a excepcionalidade precisa ser concretamente justificada.
Portanto, não basta dizer que “o STF determinou, logo está juridicamente correto.”
Em um Estado Democrático de Direito, nenhuma autoridade está acima da Constituição.
Nem presidente. Nem senador. Nem deputado. Nem ministro do STF.
E isso vale inclusive quando a decisão beneficia aqueles de quem discordamos politicamente.
Aqui é preciso separar opinião política de conclusão jurídica. Eu não afirmaria por enquanto, sem analisar integralmente a decisão e seus fundamentos, que houve crime de abuso de autoridade.
Mas afirmo que é legítimo questionar se uma decisão judicial que restringe a liberdade de locomoção de um investigado sem denúncia ou condenação respeitou rigorosamente os princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade e fundamentação concreta.
Se esses requisitos não estiverem presentes, a medida é juridicamente desproporcional e passível de contestação pelas vias processuais adequadas.
E esse questionamento não significa defender Flávio Bolsonaro. Significa defender a Constituição.
O perigo de normalizar a exceção é algo ainda mais preocupante. Hoje é Flávio Bolsonaro. Amanhã poderá ser alguém da esquerda. Depois, alguém da direita. Depois, um empresário.
Um jornalista. Um advogado. Um cidadão comum.
Direitos fundamentais não podem depender da simpatia política que temos pelo indivíduo que está diante da autoridade estatal.
Se acreditamos no devido processo legal somente quando a decisão atinge nosso adversário, não acreditamos realmente no devido processo legal.
Se defendemos a presunção de inocência somente para quem pensa como nós, não defendemos a presunção de inocência.
E se aceitamos restrições excepcionais à liberdade, simplesmente porque o investigado é politicamente indesejado, estamos ajudando a construir um Estado em que o poder passa a valer mais do que a garantia constitucional.
Investigar é dever do Estado. Condenar é outra coisa.
Flávio Bolsonaro deve prestar esclarecimentos?
Sim, se houver investigação regularmente instaurada.
Deve apresentar sua defesa?
Sim. Se forem encontradas provas de crime, deve responder perante a Justiça? Evidentemente.
Mas entre uma investigação e uma condenação existe um caminho chamado devido processo legal.
E esse caminho não pode ser encurtado pela pressão política, pela opinião pública ou pela força de quem ocupa uma cadeira no Supremo Tribunal Federal.
A Constituição não diz que algumas pessoas são presumidamente inocentes. Ela estabelece uma garantia para todos.
O Estado pode investigar.
O Estado pode acusar, dentro da lei.
A Justiça pode julgar.
Mas ninguém pode ser tratado como culpado antes que a culpa seja juridicamente demonstrada.
Porque, no fim, a questão não é Flávio Bolsonaro. A questão é saber se ainda somos uma República em que a liberdade é a regra e a restrição da liberdade é a exceção -, sempre submetida à lei, à necessidade, à proporcionalidade e ao devido processo legal.
E essa é uma discussão que ultrapassa a direita e a esquerda.
É uma discussão sobre o próprio Estado Democrático de Direito.
*Advogado criminalista e jornalista
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