Em seu voto, Gilmar alegou que os processos desse tipo de réu seriam transferidos para instâncias inferiores apenas quando o crime tiver sido praticado antes de assumir o cargo público ou não tiver relação com o exercício desse cargo. O voto de Zanin, também pela estabilização do foro por prerrogativa de função, sustenta que a competência é fixada no momento da prática do crime. Isso previne o manejo manipulativo com potenciais renúncias e esperas de fim de mandato, ou candidaturas e posses em outros cargos. Essas mudanças de competência facilitam a prescrição dos crimes e frustram a realização da justiça.

A razão de ser do foro especial é a proteção do exercício da função pública. Busca-se garantir que certos agentes públicos possam atuar com independência. Que poderiam ser constrangidos por decisões de instâncias inferiores mais sensíveis às disputas políticas e interesses locais. Durante algum tempo passou a ser visto como um privilégio porque as cortes superiores não se mostravam efetivas no processamento desse tipo de caso. Só recentemente, com o maior ativismo do STF, a polarização e a tensão entre os poderes, algumas autoridades passaram a preferir ser julgadas nas instâncias inferiores.

O foro por prerrogativa está previsto para o STF, mas também para o STJ, tribunais de justiça e tribunais regionais federais. No STF, por força do art. 102, I, b e c, da CF/88, são julgados, por crimes comuns, o presidente da república, o vice-presidente, os membros do congresso nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da república. Assim como, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de estado e os comandantes da marinha, do exército e da aeronáutica, os membros dos tribunais superiores, os do tribunal de contas da união e os embaixadores.

No STJ, segundo o art. 105, I, da CF/88, são julgados, nos crimes comuns, os governadores dos estados, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos tribunais de justiça dos estados, os membros dos tribunais de contas dos estados, os dos tribunais regionais federais, dos tribunais regionais eleitorais e do trabalho, os membros dos tribunais de contas dos municípios e os do ministério público da União que oficiem perante tribunais. Aos tribunais de justiça estaduais compete julgar os deputados estaduais e os prefeitos.

A interpretação constitucional do foro especial já foi ampla. Até a Emenda Constitucional 35/2001, era impedido o curso de processo contra parlamentares sem a devida licença do parlamento. Até 2018, o foro especial valia para qualquer tipo de infração e somente enquanto o réu estivesse no cargo. Uma interpretação que vinha de decisão do STF em 25/8/1999, adotada na Ação Penal 313, que cancelara a Súmula 394 e definira que “depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada à investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição”. E aí veio a decisão de 3/5/2018, do ministro Barroso em Questão de Ordem na Ação Penal 937, que limitou o foro por prerrogativa de função às infrações cometidas durante o exercício do cargo público e em razão dele. Uma reviravolta que reduziu muito o alcance do foro especial.

A decisão que está prestes a ser tomada pelo STF no HC 232627 e no Inq 4787 não reverterá a de 2018. Permanece a exigência de que a infração seja cometida no exercício do cargo e em razão dele. O que muda é que o término do exercício do cargo não mais desloca a competência para instâncias inferiores. O que vai ser alterado é aquele entendimento na Ação Penal 313 de 1999. Agora, vai ser estabilizado o foro por prerrogativa de função, que continuará sendo o especial nos crimes cometidos no cargo e em razão dele. Mesmo depois do fim do seu exercício. Algo razoável, que não tem a amplitude imaginada por alguns.

*Advogado, professor de Direito Constitucional da Unicap, PhD pela Universidade Oxford