Extrema delicadeza
Em voto de 129 páginas, a ministra considera que os artigos 124 e 126 do Código Penal não estão de acordo com a atual Constituição Federal. Na sua avaliação, é desproporcional atribuir pena de detenção de um a quatro anos para a gestante, caso provoque o aborto por conta própria ou autorize alguém a fazê-lo, e também para a pessoa que ajudar ou realizar o procedimento.
A ministra ressalta que o debate jurídico sobre aborto é “sensível e de extrema delicadeza”, pois suscita “convicções de ordem moral, ética, religiosa e jurídica”. Apesar dessas conotações discursivas, porém, Rosa Weber considera que a criminalização do aborto voluntário, com sanção penal à mulher e ao profissional da medicina, “versa questão de direitos, do direito à vida e sua correlação com o direito à saúde e os direitos das mulheres”.
Início da vida
Um dos pontos destacados pela ministra é que a falta de consenso sobre o momento do início da vida é fato notório, tanto na ciência quanto no campo da filosofia, da religião e da ética. Para Rosa Weber, o argumento do direito à vida desde a concepção como fundamento para a proibição total da interrupção da gestação, como defendem alguns setores, “não encontra suporte jurídico no desenho constitucional brasileiro”.
Ela lembra que a discussão sobre direito à vida e suas formas de proteção não é nova no Supremo: ela esteve presente tanto no julgamento da Lei de Biossegurança (ADI 3510), sobre o uso de embriões humanos para pesquisas com células-tronco, quanto no da interrupção da gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54). Nesse julgamento também foi debatida a liberdade reprodutiva e a autonomia da mulher na tomada de decisões.
Direitos reprodutivos
O Estado, portanto, segundo a ministra, tem legítimo interesse (e deveres) na proteção da vida humana configurada no embrião e no nascituro conforme a legislação civil, por exemplo. Todavia, essa proteção encontra limites no Estado constitucional, e a tutela desse bem não pode inviabilizar, a priori, o exercício de outros direitos fundamentais também protegidos pela legislação nacional e tratados internacionais de direitos humanos, incluindo-se os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.
Saúde pública
A ministra destacou que, em diferentes países onde o aborto foi descriminalizado, houve redução do número de procedimentos, associada à ampliação do uso de métodos contraceptivos. Após citar vários dados e casos julgados em outros países, ela concluiu que há uma tendência contemporânea do constitucionalismo internacional de considerar o problema da saúde sexual e reprodutiva das mulheres como uma questão de saúde pública e de direitos humanos. A principal nota é a interdependência dos direitos – à liberdade e à vida digna em toda sua plenitude, física, mental, psicológica e social.
Proporcionalidade
“O aborto não se trata de decisão fácil, que pode ser classificada como leviana ou derivada da inadequação social da conduta da mulher”, afirmou a ministra. Para ela, a discussão normativa, diante de valores constitucionais em conflito, não deve violar o princípio constitucional da proporcionalidade, ao punir com prisão a prática do aborto. Essa medida, a seu ver, é “irracional sob a ótica da política criminal, ineficaz do ponto de vista da prática social e inconstitucional da perspectiva jurídica”.
Autodeterminação
Segundo Rosa Weber, após oito décadas de vigência da norma no Código Penal (1940), é hora de colocar a mulher “como sujeito e titular de direito”, e não como uma cidadã de segunda classe, que não pode se expressar sobre sua liberdade e autonomia.
“Não tivemos como participar ativamente da deliberação sobre questão que nos é particular, que diz respeito ao fato comum da vida reprodutiva da mulher, mais que isso, que fala sobre o aspecto nuclear da conformação da sua autodeterminação, que é o projeto da maternidade e sua conciliação com todos as outras dimensões do projeto de vida digna”, ressaltou a ministra.
Rosa Weber lembrou que, na época da edição da lei, a maternidade e os cuidados domésticos compunham o projeto de vida da mulher. “Qualquer escolha fora desse padrão era inaceitável, e o estigma social, certeiro”. Por outro lado, a criminalização do aborto visava tutelar de forma digna a vida humana, mas não produziu os efeitos pretendidos.
Diálogo institucional
A relatora destacou que, apesar da competência do Congresso Nacional para legislar sobre o tema, o Poder Judiciário é obrigado, constitucionalmente, a enfrentar qualquer questão jurídica a ele apresentada sobre lesão ou ameaça a direitos seja da maioria ou das minorias. “Na democracia, os direitos das minorias são resguardados, pela Constituição, contra prejuízos que a elas possam ser causados pela vontade da maioria. No Brasil, essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal”, frisou.
Ela explicou que não cabe ao STF elaborar políticas públicas relacionadas à justiça reprodutiva ou escolher alternativas normativas às adotadas pelos Poderes Legislativo e Executivo, como as relacionadas às políticas de saúde pública das mulheres. “Não obstante, compete-lhe o diálogo institucional, por meio das técnicas processuais pertinentes, sejam elas para a coleta de dados e informações, como as audiências públicas, sejam as técnicas decisórias instauradoras da conversação democrática, como o apelo ao legislador”.
Diante disso, a ministra, na parte final de seu voto, fez um apelo a esses Poderes para a implementação adequada e efetiva do sistema de justiça social reprodutiva, com “a remoção dos entraves normativos e orçamentários indispensáveis à realização desse sistema de justiça social reprodutivo”.
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