Há mais de 10 (dez anos), com o advento da Lei n.º 12.403/11, que trouxe reformas relevantes quanto aos aspectos da prisão, da liberdade provisória., da fiança, trazendo a disciplina de uma série de medidas cautelares que podem ser aplicadas durante o curso das investigações ou no transcorrer do processo, dentre elas a previsão do afastamento do gestor público, por meio da suspensão do exercício da função pública.

É bem verdade que as medidas cautelares em geral somente podem ser impostas de forma excepcional, quando presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Na seara processual penal, o fumus boni iuris está relacionado à viabilidade do processo principal, indicando a real possibilidade de condenação do acusado na ação penal. E o periculum in mora consiste na demonstração de que a medida é necessária para garantir o regular desenvolvimento do processo ou das investigações.

Mesmo que conste da redação do comando legal a expressão função pública, a medida pode ser estendida aos agentes públicos em geral, sejam titulares de cargos efetivos, cargos comissionados, empregados públicos ou contratados em geral. Para a Lei, o que importa é a condição de agente público e a possibilidade da utilização do cargo para a prática de ilícitos penais, sabendo-se que na prática a medida é utilizada principalmente nos crimes praticados contra a administração pública (peculato, corrupção, prevaricação, fraude à licitação).

O Código de Processo Penal em seu artigo 319, inciso VI, do, a suspensão do exercício da função pública pode ser decretada quando houver probabilidade, em cada caso concreto, de sua utilização para a prática de ilícitos.

Uma dúvida que surge é se um agente público pode ser temporariamente afastado de suas funções por conveniência da instrução criminal, caso verificada a possibilidade da utilização do seu cargo para impedir e/ou dificultar a produção de provas.

À luz de uma interpretação literal, a resposta parece ser contrária. Conforme disciplinado pela lei (artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal), a suspensão do exercício da função pública é permitida apenas “quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”.

De acordo com o artigo 282, caput, do Código de Processo Penal, permite que medidas cautelares em geral devam ser aplicadas quando necessárias para a investigação ou instrução criminal, o que, prima facie, tem o condão de autorizar o afastamento do agente público por conveniência da instrução criminal.

Já que essas determinadas condutas, por si, justificam a prisão preventiva, seria inconsistente não se vislumbrar a hipótese de afastamento cautelar do agente público. Até porque, em relação a prisão preventiva, o afastamento é uma medida menos severa — tanto que o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal estabelece que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar” —, parece razoável admitir a hipótese do afastamento cautelar quando necessário para garantir a instrução processual.

Ao examinarmos o artigo 312 do Código de Processo Penal, tem-se que a prisão preventiva pode ser decretada, entre outras circunstâncias, por conveniência da instrução processual, quando ela tem como objetivo principal garantir a produção de prova, como no caso de comprovada ameaça a testemunhas, ocultação de documentos e destruição de provas.

Além disso, na esfera cível, o afastamento cautelar do agente público já é previsto através da Lei de Improbidade Administrativa “quando a medida se fizer necessária para garantia da instrução processual” (artigo 20, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92).

Portanto, sob o prisma do princípio da proporcionalidade, é razoável inferir que o afastamento cautelar da função pública deve ser permitido não apenas para evitar a prática de novas infrações penais (garantia da ordem pública), mas também quando vislumbrada a possibilidade de o agente público interferir negativamente na produção das provas (conveniência da instrução criminal). Tudo em consonância com a Lei n.º 12.403/11, que é evitar, quando possível, o aumento da população carcerária, por decretações provisórias.

 *Advogado